Es frecuente que los clientes que vienen a firmar una hipoteca desconozcan las diferencias entre ambos conceptos y las implicaciones que puede suponer para su patrimonio garantizar una hipoteca como fiador o como hipotecante no deudor.
Cuando una entidad financiera concede un préstamo o crédito con garantía hipotecaria, en ocasiones, exige garantías adicionales que le aseguren el cobro de lo prestado. Las entidades al conceder la financiación deben valorar, en primer lugar, la capacidad del deudor de cumplir con las obligaciones financieras que va a asumir, considerando sus fuentes de ingresos habituales y patrimonio preexistente, sin depender de avalistas, fiadores o activos ofrecidos en garantía, que deben ser considerados siempre como una segunda y excepcional vía de recobro para cuando haya fallado el cobro al deudor principal.
La mayor parte de los casos en los que me encuentro este tipo de garantías adicionales es en la compra de la primera vivienda habitual. Para comprar una vivienda es necesario contar con unos ahorros previos que permitan dar la entrada del inmueble y afrontar los impuestos y gastos asociados a la operación y debido a la precariedad laboral existente en nuestro país sucede que las entidades financieras, al plantearles la posibilidad de financiar la compra de una vivienda, o bien la rechazan por falta de capacidad de endeudamiento de los solicitantes o bien les exigen la constitución de garantías adicionales para su formalización.
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¿Qué es ser fiador?
La fianza está regulada en los artículos 1822 y siguientes del Código civil Común (en adelante CCC). El artículo 1822 del CCC la define: «Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste».
El fiador se compromete a responder del pago de un tercero en caso de impago; es decir, la entidad acreedora puede reclamarle la deuda a él, en el caso que el deudor principal no pague el préstamo o crédito hipotecario Puede ser fiador una persona física o una persona jurídica. Es una garantía personal.
El importe por el cual responderá el fiador, será el importe que expresa y explícitamente se hubiere pactado en el contrato de fianza y, en su caso, por las demás responsabilidades accesorias asociadas a ello (como, por ejemplo, los intereses ordinarios, intereses de demora o las costas y gastos judiciales y extrajudiciales, en caso de que las hubiere).
En cuanto a los bienes con los que responderá el fiador será con sus bienes presentes y futuros de conformidad con el principio de responsabilidad patrimonial universal que establece el artículo 1911 del CCC. La circular del Banco de España 5/2012, exige que los avalistas sean informados detalladamente del contenido de sus obligaciones y de las responsabilidades que asumen.
Las entidades financieras pueden solicitar un aval o una fianza de un tercero. Son dos instrumentos por los que una persona física o jurídica garantiza o asegura el cumplimiento de determinadas obligaciones de otra persona y existen algunas diferencias entre ellos:
- El avalista se compromete a respaldar el pago de un tercero al mismo nivel que éste; es decir, la entidad puede reclamarle la deuda a él sin tener que demostrar la insolvencia del deudor principal. Es el avalista solidario.
- Quien afianza a un tercero, el fiador, no puede ser obligado a pagar si la entidad no ha reclamado previamente al deudor principal, resultando infructuosa dicha reclamación, salvo que se indique expresamente que la fianza tiene carácter solidario en cuyo caso estaríamos en el supuesto anterior. Más adelante explico los beneficios asociados a la fianza.
Los afianzamientos prestados aparecen en la Central de Información de Riesgos del Banco de España (CIRBE) y serán tenidos en cuenta para valorar la capacidad de pago del fiador si éste decide solicitar financiación mientras el aval esté vigente. En el Banco de España no existe ningún registro de avales.
¿Qué es ser Hipotecante no deudor?
Es la garantía real prestada por un tercero distinto del deudor (obligado principal) por la cual garantiza la obligación principal permitiendo que se constituya hipoteca sobre un bien inmueble de su titularidad.
La responsabilidad del hipotecante no deudor queda limitada al inmueble sobre el que se constituye la hipoteca, no pudiendo afectar a ningún otro bien de su patrimonio y el bien inmueble hipotecado responderá hasta la cantidad máxima del principal y demás responsabilidades accesorias, en su caso, que se hayan pactado en la escritura de constitución de hipoteca.
Para ser hipotecante no deudor es necesario ser propietario de un bien inmueble susceptible de ser hipotecado (preferiblemente libre de cargas y gravámenes) y tomar la decisión de prestar una garantía adicional a un tercero comprometiendo un inmueble de su propiedad.
En caso de haber intervenido como hipotecante no deudor aparecerá en la CIRBE, limitando la capacidad crediticia mientras la garantía esté vigente.
Beneficios de orden, división y excusión del fiador
- Beneficio de Orden: El acreedor nada podrá reclamar al fiador sin antes haber reclamado al deudor principal. La reclamación que el acreedor realice directamente al fiador sin antes haber al menos intentado la reclamación al deudor, permitirá al fiador alegar el beneficio de orden para liberarse de la misma.
- Beneficio de Excusión: Consiste en el derecho del fiador a permanecer liberado de la obligación de pago mientras el deudor tenga bienes suficientes para cubrir el importe de la deuda. Está regulado en el artículo 1830 del CCC. Este beneficio impide que se pueda proceder contra los bienes del fiador mientras no se haya agotado la posibilidad de embargar los bienes del deudor principal, pero no impide que la reclamación al fiador se interponga al mismo tiempo o incluso antes que al deudor como establece el artículo 1834 del CCC.
- Beneficio de División: Está regulado en el artículo 1837 del CCC. En virtud de este beneficio, la deuda se divide entre los distintos fiadores, a partes iguales y cada fiador sólo vendrá obligado a pagar esa parte a no ser que se hayan establecido porcentajes diferentes o se haya estipulado expresamente la solidaridad. Este beneficio sólo tiene sentido si existe más de un fiador, pues si solo hay uno no hay nadie con quien dividir la deuda.
Renuncia a los beneficios de orden, excusión y división
Es frecuente que en los contratos donde se presta fianza, el fiador renuncie a los beneficios de orden, excusión y división. Se considera equivalente a la cláusula de renuncia la calificación de la fianza como solidaria.
A efectos prácticos, una fianza solidaria es lo mismo que una fianza sin beneficios: se podrá demandar a deudor y fiador simultáneamente, embargarles a la vez, y se podrá reclamar a todos los fiadores la totalidad de la deuda.
¿Qué similitudes existen entre el fiador y el hipotecante no deudor?
El fiador y el hipotecante no deudor asumen un riesgo en nombre de un tercero, que es el deudor principal, de modo que, si éste no cumple con su obligación y no paga su préstamo o crédito, la entidad acreedora podrá dirigirse contra ellos.
¿Cuáles son las diferencias entre un fiador y un hipotecante no deudor?
La principal diferencia entre ambas figuras jurídicas es que, en caso de producirse el impago por el deudor principal, el fiador tiene una responsabilidad ilimitada debiendo responder de la deuda con todo su patrimonio presente y futuro mientras que el hipotecante no deudor sólo se compromete al pago de una parte determinada (la responsabilidad hipotecaria garantizada en la escritura de constitución de hipoteca), garantizando la seguridad del resto de su patrimonio.
El hipotecante no deudor asume un riesgo limitado. Además, en caso de impago, la entidad acreedora puede exigir responsabilidades al fiador (avalista solidario) antes incluso que al deudor principal, si se han incluido las cláusulas en las que el fiador renuncia a los beneficios de orden, división y excusión.
El afianzamiento es una garantía personal y el hipotecante no deudor es una garantía real, lo que significa que el fiador no puede desprenderse de esta obligación mientras la obligación principal siga vigente y en el caso del hipotecante no deudor, la carga hipotecaria sigue al bien inmueble hipotecado (reipersecutoriedad) con independencia de quien sea su titular, es decir, que el bien inmueble puede transmitirse a título oneroso o gratuito, intervivos o mortis causa, siendo independiente quién sea el titular del mismo en el momento de la ejecución hipotecaria.
Otra diferencia esencial es que el afianzamiento es heredable, es decir, en caso de que fallezca el fiador, esta obligación será asumida por sus herederos quienes tendrán que asumir el pago de la deuda, en caso de que el deudor principal no pudiera responder de ésta. Aunque merece un capítulo aparte, cabe recordar la posibilidad de aceptar la herencia a beneficio de inventario.
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